叶杭生上海刑事辩护网

 

　　当前中国，公检机关是不折不扣的强力集团，而律师只是为社会提供法律服务的人员和自由职业者，是名副其实的幼小群体。我国《刑事诉讼法》在1996年进行的修改中，将律师参加诉讼活动的时间提前到了侦查阶段，扩充了辩护律师的权利并确立了控辩对抗的庭审模式。但是，法律的实施在实践总是要受到各种各样的牵掣，那么，律师的辩护权也同样不例外，律师的困境一直是制约我国刑事辩护制度发展的一个最关键的瓶颈。

 

　　一、辩护人参与刑事诉讼的价值

 

　　刑事犯罪一般都具有隐蔽性，刑事诉讼就是一个认知和查明的过程。首先，侦查机关通过一定的侦查手段来尽力探求已经发生的客观存在的案件事实，然后再以审查起诉、审判等程序来达到正确适用法律，惩罚犯罪分子，同时也要保障无罪的人不受刑事追究的目的。刑事诉讼包括了控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系，刑事辩护制度作为一种旨在对受刑事追诉者权利进行保护的制度，是刑事诉讼架构中的一个重要组成部分，其价值也不言而喻。

 

　　（一）增强犯罪嫌疑人、辩护人的防御能力，只有辩护律师的充分参与，才能最大限度的防止误判。刑事辩护制度的真正价值是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的主体地位和取得有效的防御权，并通过矫正控辩双方力量的失衡，来确保被告人获得公正的审判。

 

　　国家为了追究被告人的刑事责任采取各种限制甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的强制措施，一旦刑事追诉成功，便会剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由甚至生命，可以说，犯罪嫌疑人、被告人在强大的国家机器面前就是一个弱者。如果此时犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到保障，就会造成不可挽回的损害。因此，为了防止追诉机关滥用权力压制被追诉人，必须使控辩双方达到平衡。

 

　　（二）有些权利只能由律师行使，或者由律师行使更好，再者，对于诉讼中存在的复杂问题，被告人缺乏能力应付。在我国司法实践中，非常重视口供，再加上我国目前的侦查技术比较落后，侦查人员的素质低下，刑讯逼供和暴力取证的事件经常出现，从而酿成的冤假错案比比皆是。根据修改后的刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施或第一次讯问后，就有权聘请律师为其提供法律帮助，律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，了解相关案情，提供法律咨询，代为申诉，控告，代为申请取保候审等。律师在侦查阶段介入刑事诉讼，一方面可以使犯罪嫌疑人权利获得保障，另一方面可以适度监督相关机关的侦查活动，从而对侦查机关形成一种相对的权利制约。

 

　　二、刑事辩护的困境

 

　　（一）会见难。律师会见是指在刑事诉讼中律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院指定之后，依法与其面谈，了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及有关案件情况，或是听取犯罪嫌疑人或被告人对指控犯罪的意见和理由，从而为犯罪嫌疑人提供法律帮助，为辩护作好进一步准备而进行的诉讼活动。[1]会见权的存在是律师有效展开辩护业务的基础和前提。那么，律师的会见到底有多难呢？下面主要从以下两个方面来阐述：

 

　　1、侦查阶段的律师会见权受到各方面的制约，在会见的次数、时间、审批程序等方面都存在严重的问题。

 

　　（1）律师的会见率过低，侦查机关以各种理由或者根本就不提出任何理由而拒绝安排律师会见在押嫌疑人，律师要达到会见委托人的目的，往往要采取“向领导或上级部门反映”等非法律的手段才能实现。

 

　　（2）会见的审批程序太严，律师提出的会见申请往往被任意地拖延。[2]

 

　　（3）会见的次数、时间受到严格限制，侦查人员在会见时普遍在场大大损减了律师会见的效用。许多侦查机关规定律师在侦查阶段只能会见一次犯罪嫌疑人，并且会见的时间太短，使律师很难系统、全面了解案情，说不了几句话就得草草收场，使律师会见的作用无法实现。

 

　　2、审查起诉和审判阶段的会见往往还要求必须经过检察机关和人民法院的批准，并且在共同犯罪中，律师对同案被告人的调查会见也受到限制。

 

　　律师会见难是由多方面的原因造成的，首先，打击犯罪的理念成为主要价值，律师介入被视为对侦查的妨碍。其次，司法解释对刑事诉讼立法的扭曲，例如法律规定对于不涉及国家秘密的案件律师会见犯罪嫌疑人“不需要”经过批准，但是律师会见时又必须提交“公安机关会见通知”，这也就暗含了律师在不涉及国家秘密的案件中会见在押嫌疑人时需要经过公安机关的许可，这二者之间是明显矛盾的。再次，执行中不严格依法办事，对律师会见任加限制。我国现行法律关于律师会见的规定存在一定的缺陷，各部门的解释又有不一致的地方，但就是这些不完善的规定在现实中竟然也根本得不到执行或者执行走了样。一些地方司法部门还制定了“政策”，使律师会见犯罪嫌疑人、被告人较《刑事诉讼法》修改前更为复杂和困难，甚至出现了律师不能正常执业、当事人埋怨律师无能的尴尬局面，较为严重的情况就是律师在会见中被抓，其人身权利遭到严重侵犯。

 

　　（二）调查难。律师在审查起诉阶段没有独立的调查权，这主要表现在：首先，律师对于辩方证人的调查要经过证人或者其他有关单位和个人同意；其次，律师没有强制取证的权利，在律师自己取证困难的情况下，要向检察院或法院申请来协助收集、调查证据；再次，律师对于被害人和控方证人的调查权受到两个限制：一要经过人民检察院或者人民法院许可；二要经过被害人或者其探亲属、被害人提供的证人同意[3]。

 

　　律师的调查权在立法和司法实践中存在的阻隔有以下原因：

 

　　1、法律规定不明确，或只是原则性规定，缺少操作性；

 

　　2、律师取证风险较大，法律缺乏对律师权利的保障，因此律师担心被受害者或者公安机关报复；

 

　　3、律师与其对应的司法机关权力严重失衡（律师要通过公安机关、检察机关进行调查取证的难度大）。

 

　　（三）阅卷难。96年《刑事诉讼法》改革后，律师可以到检察院阅卷，其范围包括诉讼文书和技术性鉴定材料，这与《律师法》中规定的阅卷范围有冲突。并且，检察院在开庭前不移送有关案卷材料，这样律师就无法查阅案卷材料，另外，有关的案卷材料律师也不可以阅读。

 

　　（四）质证难。质证的基本条件就是证人必须得出庭，但是中国的证人基本上不出庭。在我国，证人、鉴定人、被害人、侦查人员很少出庭作证。究其原因首先是法官对证人、鉴定人等出庭作证普遍持消极态度，其对辩护律师要求传唤证人、鉴定人等出庭的申请通常都予以拒绝，法院对无正当理由拒绝出庭的证人也很少采取措施强制其出庭，对未出庭的证人、鉴定人等提供的书面证言、鉴定结论等通常都毫不置疑地用作认定案件事实的根据，对受到当事人威胁的证人也很少采取保护性措施。其次，检察官不支持甚至阻挠证人、鉴定人等出庭作证，尤其对可能提供有利于辩方证言的证人进行恐吓，对已经提供有利于辩方证言的证人进行打击报复。最后，法官打断、限制律师发问和辩论的情况非常普遍。

 

　　（五）申请调查证据难。在法庭调查中，律师要求重新鉴定、申请新的证人出庭等往往得不到法庭的许可。

 

　　三、辩护权的保障与救济

 

　　（一）侦查阶段犯罪嫌疑人应享有辩护权。

 

　　1、我国目前的法律规定犯罪律嫌疑人在侦查阶段所聘请的律师是不享有辩护人的身份，相应也没有辩护权利，仅仅限于“提供法律咨询、代理申诉、控告”和“申请取保候审”，没有其他职能和权利，这就要求法律明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段享有辩护权，侦查阶段犯罪嫌疑人所聘请的律师（只能聘请律师）是辩护人。[4]

 

　　2、侦查机关对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施后，应立即告知犯罪嫌疑人所享有的辩护权并有权聘请律师，如经济困难有权获得法律援助。聘请律师可由犯罪嫌疑人自己也可由其家属进行，由其家属聘请的律师有权面见犯罪嫌疑人征求其意见。

 

　　3、侦查阶段律师应能顺畅地会见犯罪嫌疑人，除涉及国家秘密的案件律师可持相关手续直接到看守所会见犯罪嫌疑人，无需经侦查人员的同意和安排。

 

　　4、侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有权要求进行全程录音、录像或者律师在场。[5]

 

　　5、律师在犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后，均可提出取保候审的申请，改变目前只有逮捕后才能申请取保候审而拘留不能申请的规定。

 

　　（二）辩护律师的知悉权。

 

　　1、从侦查阶段开始，律师自接受聘任后即可向相关证人、单位和个人调查取证，相关证人、单位和个人应予以配合，并且有权到侦查机关查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料和犯罪嫌疑人的供述笔录；在审查起诉阶段有权到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的全部证据材料，包括对犯罪嫌疑人有利和不利的证据，从而在根本上解决律师阅卷难的问题。

 

　　2、侦查机关、检察机关掌握对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据而未移送时，可以申请相关机关予以调取，相关机关拒绝时，律师可申请法院调取证据。

 

　　3、证人证言、鉴定结论经过庭审质证后，控辩双方不得在庭外、单方面接触证人、鉴定人，更不能单方面对其调查取证。[6]如认为确实需要询问可请求法院再次开庭。

 

　　4、辩护人获取的案卷材料，可以出示给犯罪嫌疑人、被告人，由其阅读、识别，但不能给其亲友。

 

　　（三）庭审过程的辩护

 

　　对于庭审中的任何问题被告人及其辩护人都可以提出意见，只要理由成立，法官就应采纳支持，并有权对控方出示的证据发表直接、充分的质证意见，法庭也应保障辩方提交证据的权利和辩论发言的权利，并允许辩护人与被告人交流。

 

　　（四）死刑复核程序的辩护

 

　　死刑复核程序中应有律师为被告人辩护，而且应该是强制辩护。辩护的律师应享有会见被告人、阅卷和调查取证的权利，并有权请求法院开庭或举行听证会，当庭表达自己的辩护意见，出示新的证据等等。

 

　　综上所述，由于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天不足以及侦查机关、控方力量的先天强大，容易形成以强凌弱的局面。因此，只有对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥辩护律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，使我国的律师刑事辩护事业跃上一个新的台阶。

 

　　注释：

 

　　[1] 房保国、张青松。律师会见难的现状与出路。刑事辩护制度的实证考察。北京大学出版社，2005年11月，第34页。

 

　　[2] 房保国、张青松。律师会见难的现状与出路。刑事辩护制度的实证考察。北京大学出版社，2005年11月，第38页。

 

　　[3] 刘忠、张燕生。刑事诉讼中律师调查权的配置——个人权利与国家权力优先性的分析。刑事辩护制度的实证考察。北京大学出版社，2005年11月，第11页。

 

　　[4] 李贵方。辩护权的保障与救济。刑事辩护与非法证据排除。北京大学出版社，2008年3月，第129页。

 

　　[5] 李贵方。辩护权的保障与救济。刑事辩护与非法证据排除。北京大学出版社，2008年3月，第130页。

 

　　[6] 李贵方。辩护权的保障与救济。刑事辩护与非法证据排除。北京大学出版社，2008年3月，第132页。

 

　　参考文献：

 

　　1. 王丹风。如何实现有效的律师辩护。 金卡工程·经济与法， 2010年02期。

 

　　2. 刘天君，海霞。完善刑事辩护制度有效实现控辩平衡。 前沿， 2006年第12期。

 

　　3. 陈瑞华主编，北京大学法学院人权研究中心编。《刑事辩护制度的实证考察》。北京大学出版社，2005年版。

 

　　4. 郎胜主编，黄太云、滕炜副主编。《刑事辩护与非法证据排除》。北京大学出版社，2008年版。

 

　　5. 余正琨。论侦察阶段辩护律师在场权。求索2005年5月。