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一审辩护词(二)

审判长、审判员:
上海市广庭律师事务所接受本案被告家属的委托,并征得其本人同意,指派我担任被告的辩护人。某市检察院指控被告犯有滥用职权罪和受贿罪,根据庭审调查的事实及我国刑法的有关规定,我提出以下辩护意见:
一、关于滥用职权罪
辩护人认为,根据起诉书意见书,公诉机关提供的证据材料和刚才的庭审调查,本案不存在滥用职权的事实,更构不成滥用职权罪。
根据刑法第397规定,滥用职权罪的构成必须具备二个条件:1是国家工作人员必须有滥用职权或者玩忽职守的行为;2是必须造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果。这是构成该罪的二个必要条件,两者必须同时具备,缺一不可。
首先,我注意到某市人民检察院出具起诉书中最后一节“本院认为被告人某某某违反法律规定,不正确履行职责……”,什么叫“不正确履行职责”,不正确履行职责最多是工作上的失误,与滥用职权有着本质上的区别,刑法上没有把不正确履行职责作为犯罪的构成要件,如果把国家工作人员在工作上的失误都当作犯罪来打击,那才是真正的滥用职权。
其次,公诉机关指控被告构成滥用职权罪的主要依据就是他同意了江北街道办事处要求新区管委会同意将新区管委会欠江北街道办事处的部分土地征用费与原亭塘砖瓦厂土地出让金相抵冲的报告。从整个事实经过来看,是李某与江北街道办事处签订改制协议在先,协议中规定改制企业土地面积为31.25亩,每亩十万元人民币,该款已交纳完毕,后在李某正式办理土地出让手续时,江北新区管委会要求该企业承担道路分摊面积17.49286亩,土地出让金就从原来的31.25万元变成了4.874.286元,这样就产生了二个问题:
第一,道路分摊面积的计算是否合理,从材料上看,这是新区管委会自己决定的,在2007年3月31日之前,土地出让金是新区管委会收取的。第二,如果道路分摊面积应当计算在内,由此增加的费用应由谁承担。如果当时就这二个问题召集有关方面坐下来一起协商,妥善解决,就不会发生今天的结果。对于第一个问题,当时无人提出异议,对于第二个问题,李某及其合伙人虞某认为他们已经向江北街道办事处缴纳了砖瓦厂31.25亩的改制款,按照协议,土地出让金应由街道办事处缴纳,这样才有了2004年12月28日“江北街道企管所长卢某在征得街道办事处主任卢某的同意后,以该企业的名义向江北新区管委会的一份报告,要求新区管委会同意该厂的土地出让金,在江北街道办事处土地征用费中扣除。报告上除了加盖街道办事处的公章外,还有办事处主任的签名,有本案被告某某某的签字,也有江北新区管委会领导的签字。
公诉机关现在要求被告承担刑事责任的理由主要有二点,一是认为被告人明知砖瓦厂当时的土地改制款少于现在的土地出让金,可能会造成差价无法收取的情况下签字同意,二是同意以开票转付的方式,以土地出让费与土地出让金相抵,违反了收支两条线的规定。对于这二个问题,辩护人认为被告在大部份笔录中都讲到我不知道改制款的事,他们之间的改制协议均与我无关,也有个别的笔录中讲到,可能有人讲述,但是我没有注意,因为那与我无关。我认为被告的供述是符合情理的,被告是江北新区管委会官员,他的职责是管理好江北新区管委会名下的有关土地工作,没有人赋予他去干涉江北街道办事处与企业改制的事情(新区管委会与江北街道办事处不是上下级关系)的权力。退一步讲,既使他知道当时改制款是少于现在的土地出让金,既然街道办事处同意在自己的土地征用费中扣除,跟他又有什么关系,有可能根据改制协议街道应当承担多余的费用,也有可能差额部分由改企业另行支付给街道,这些都与被告无关,这完全是企业与街道办事处之间的关系,被告不需要关心,也无权干涉。
对于第二个问题,关于收支两条线的问题,被告面临的是新区管委会与街道办事处之间的关系,他同意相互抵扣的是两个同属政府部门的债权债务,如果说要严格依法办事,江北新区管委会应该及时支付街道的土地征用费,如果不存在拖欠,街道办事处至少会将收到的31.25万的土地改制款上交,这是由历史原因造成的,被告在新区管委会的利益没有受到损害的情况,同意上述做法,也是不得已的方法,相信新区管委会的领导也是基于这样的考虑,才同意街道办事处报告的。
根据以上事实,辩护人认为在整个案件中,并没有人滥用职权,既使在整个过程中处理得有不当之处,也不是被告个人的责任,更不应当由他来负主要责任。
关于给国家和公共利益造成重大损失的问题,辩护人认为,在整个事情发展过程中,至今没有给国家造成任何损失,更不要讲是重大损失。根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作会议纪要》的通知,对于滥用职权罪造成公共财产的重大损失,通常是指渎职行为已经造成的重大损失,在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以以定行为人的渎职行为造成了重大经济损失,(1)债务人已经法定程序宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。
对照以上几条,本案一条都不符合,至今为止,对分摊道路面积究竟应由谁承担,还存在争议。我注意到证据材料中有一份2007年5月25日的“原亭塘砖瓦厂有关问题联席办公会议纪要,纪要第四条第三款讲到道路分摊面积17,49286亩由李某、虞某按10万元/亩交纳,江北新区按正常出让手续收取。又看到一份2007年6月25日江北新区管委会给江北街道办事处的函(第99页),从内容上看是街道办事处要求上缴亭塘砖瓦厂道路分摊面积1,749,286万元的土地出让金,而新区管委会认为其无权收取,要求街道办事处另行依法处理(第103页)。辩护人认为,关于道路分摊面积1,749,286万元究竟由谁承担的问题,既使有争议,也可以协商解决,协商不成,可以采用司法程序解决,无非是两种结果,一是根据改制协议不应由李某承担,而由街道办事处承担,那样就根本不存在损失,既使街道办事处认为自己有损失并涉及国有资产,那也是因当时改制协议的内容造成的结果,与被告无关,如果最后认定应由李某、虞某等人所在的企业承担,至今为止,该厂的39.6亩工业用地已被冻结,价值远大于170万元(见101页江北新区管委会给检察院的报告),不存在最高院工作纪要中列举的给公共财产造成重大损失的情况。
根据以上事实辩护人认为公诉机关指控被告犯有滥用职权罪不能成立。
二、关于受贿罪,我谈三点意见:
1、关于被告收取金某一台彩电和陈某红包一万元的事实都是他本人主动交代的。虽然检察院侦查部门于2007年7月12日出具了一份破案经过,说明其是在侦查过程中发现被告有收受他人财物的嫌疑,但并没有说明是如何发现的,从整个证据的时间上来分析是被告主动交代在先,金某、陈某的询问笔录在后。根据有关规定,犯罪嫌疑人在到案后又主动交代了其他种类的犯罪事实的,可以从轻或减轻处理。
2、被告收受的彩电和现金,有人情往来的成分,金某与陈某,一个是送的结婚礼物,一个是送的拜年红包,据被告陈述,他在陈某盖新房的时候也曾送过二千元的红包,虽然被告与两人有业务关系,但作为当地风俗,在处理时应该考虑到上述因素。
3、最后我作为一名法律工作者,有几句话希望公诉人带给检察机关的领导和检察委员会,从卷宗材料上看,在办案过程中,办案人员有逼供的嫌疑,2007年5月17日在某市看守所,在询问被告时,被告提出要喝水,承办人员不同意,还说鉴于你现在的态度不适合喝水。作为一个法制国家,犯罪嫌疑人的基本人权应得到保障,喝水是一个人的正常生理需要,用不让喝水来迫使犯罪嫌疑人交代问题,是违反合法取得证据原则的,作为一个法律监督机关不仅应监督好别人,更应监督好自己。
综上所述,辩护人认为被告不构成滥用职权罪,对于受贿罪的处理,也应考虑到金额不大,及从轻处理的因素。


                            上海市广庭律师事务所
                                  叶杭生